Tổng quan về Hợp đồng xây dựng

Mình thấy anh em các diễn đàn bàn nhiều, viết nhiều về thiết kế (nhất là kết cấu) và kinh nghiệm thi công. Tuy nhiên có 1 lĩnh vực khá hay liên quan đến hợp đồng và tranh chấp (phát sinh VO, kéo dài tiến độ- EOT…) mà chưa thấy nhiều người đề cập đến.

Mình sẽ bắt đầu 1 loạt bài về cái này dựa trên 1 chút kiến thức và kinh nghiệm thực tế của mình, kết hợp với Gúc Gồ có chắt lọc. Ngoài ra còn là các bài dịch từ 1 số sách hay về tranh chấp hợp đồng như “200 contractual problems and their solution” hay SCL delay protocal 2nd edition.

Tất nhiên kiến thức của 1 con người là có hạn và rất mong được phản hồi, chia sẻ để có thể cùng hiểu sâu hơn.

Trước hết mình cũng nói rõ là đây là bài về Hợp đồng nói chung, chứ ko nói riêng về mấy kiểu Hợp đồng XHCN như theo nghị định 37 hay mấy thông tư làm rõ, vì cái đó chỉ dành cho dự án có nguồn vốn nhà nước, mà đã dự án nguồn vốn nhà nước rồi thì khó cãi lắm, trừ khi bạn là nhà thầu/tư vấn nước ngoài @

1. Hợp đồng là gì?

Theo định nghĩa chung nhất, Hợp đồng là một cam kết giữa hai hay nhiều bên để làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật.

Các hình thức cơ bản của Hợp đồng là:

- Bằng miệng (ví dụ bảo thằng bạn mày cho tao vay tiền nhé, nó ừ 1 cái tức là đã xác lập xong 1 hợp đồng dân sự nhé),
1 hành vi cụ thể (ví dụ tán em gái nào xinh bảo là em làm bạn gái anh nhé, em ấy gật hoặc nhắm mắt không nói gì tức là lúc đó xác lập 1 “hợp đồng tình ái” rồi nhé.),
- Văn bản – là loại tường minh và “chắc ăn”’ nhất. Một số loại HĐ do tính chất phức tạp và giá trị lớn nên pháp luật có quy định cụ thể phải bằng văn bản. Hợp đồng XD thuộc trường hợp này nên điều 138 Luật XD có quy định rõ là HĐ XD phải là 1 dạng văn bản.

2. Hợp đồng XD là Hợp đồng dân sự hay thương mại?

Tại sao lại phải đặt câu hỏi này? Đó là vì tuy giống nhau ở tính tự nguyện giao kèo nhưng điểm khác cơ bản lại liên quan đến tiền, đó là phạt HĐ. Nếu theo Luật Dân sự 2015 thì không có giới hạn phạt (do thủa thuận các bên –thường là 10%) – Luật dân sự cũ thì phạt tối đa 10%, còn theo luật thương mại thì chỉ 8% (ah mà thế nào là phạt, là bồi thường thiệt hại và áp dụng thế nào cho đúng mình sẽ nói kỹ hơn ở các bài sau)

Câu này tưởng như đã được trả lời vì các nhà làm luậtVN phán rất rõ trong luật XD (điều 138) – Hợp đồng XD là Hợp đồng dân sự. Nhưng vẫn có 1 cái gì đó lăn tăn…

Nếu là Hợp đồng thi công (tổng hợp) thì có thể hiểu là 1 loại hợp đồng dịch vụ gia công như theo luật Dân sự, hoặc tư vấn thuần túy (QLDA, Giám sát, Thiết kế, QS…) thuộc khung HĐ cung cấp dịch vụ thuộc Luật Dân sự

Vấn đề nảy sinh là khi, ví dụ ta làm nhà thầu hoặc tổng thầu, ta mua vật liệu từ 1 Thương nhân (nhà cung cấp – ví dụ mua gạch từ anh chàng Vietceramic chẳng hạn ) về để tự thi công, thì rõ ràng Hợp đồng này mang tính thương mại (lợi nhuận) nhiều hơn là tính dân sự.

Câu hỏi này sẽ có nhiều ý hiểu khác nhau, bởi vì bản thân các Nhà làm luật cũng không dám chắc họ hiểu giống nhau, nhưng trước mắt hãy cứ coi HĐ XD thuộc sự điều chỉnh của Luật dân sự và cẩn trọng ở điều khoản phạt.

3. Các lưu ý với 1 Hợp đồng xây dựng

a. Đảm bảo 1 hợp đồng đúng quy cách để ko bị vô hiệu, nó không thể hiện ở việc bạn viết tiêu đề là “Hợp đồng”, hay “Hợp đồng kinh tế” hay là “Giao Kèo” hay là “ABCXYZ” gì, vì Hợp đồng không được định nghĩa bởi cái tên mà là nội dung các thỏa thuận trong đó. Đúng quy cách là:

+ đảm bảo các thành phần tham gia Hợp đồng đầy đủ năng lực quy định. Ví dụ công ty bạn không đủ năng lực thi công dự án nhà cao tầng cấp I, thì khi ký HĐ dự án như vậy sẽ bị vô hiệu, giải pháp thường là liên danh với pháp nhân đủ năng lực (cái này chắc ai cũng biết)

+ người ký tên phải đủ năng lực quy định, nếu ko phải là người đại diện theo pháp luật thì phải có ủy quyền phù hợp.

+ Không thủa thuận những điều khoản trái pháp luật (vô hiệu 1 phần) hoặc không ký kết để thực hiện 1 dịch vụ, 1 công việc trái pháp luật. Ví dụ bạn ký HĐ thi công trên 1 khu đất mà không được cấp phép XD, thì đó rõ ràng là 1 HĐ vô hiệu.

b. Hợp đồng cần rõ nghĩa. Tuy nhiên trong thực tế đôi khi không tránh khỏi các bên hiểu theo nghĩa khác nhau (do lợi ích mâu thuẫn), khi giải thích Hợp đồng không chỉ dựa trên câu từ mà còn dựa trên ý chí của những chủ thể Hợp đồng nữa. Các cách giải thích Hợp đồng thì có thể tham khảo thêm trong Luật dân sự.

Thế nên các bạn đừng nghĩ là chỉ dùng câu từ để bắt chẹt đối tác nhé, ko đơn giản như thế đâu.

c. Hợp đồng ở VN cũng như Asia chịu nhiều ảnh hưởng bởi văn hóa, cũng như thể chế chính trị. Văn hóa làm cho người ta ngại đấu tranh, còn chính trị khiến họ cảm thấy rất khó cãi khi thắng nên đánh ngậm bồ hòn làm ngọt. Ở Vn có mấy bác CĐT lớn còn dùng "quyền lực mềm" tự quy định các khoản phạt vô lý cho các Nhà thầu, cơ mà làm sao được, kẻ có tiền là kẻ mạnh thôi=)).

d. Biết HĐ là 1 chuyện nhưng không nên sa đà vào cãi nhau/tranh tụng trừ khi bạn không còn lựa chọn nào khác. Hãy giải quyết vấn đề 1 cách uyển chuyển dựa trên sự đồng thuận của 2 bên. Tranh cãi nhiều là nát dự án, và người chịu thiệt chính là các thành phần tham gia Hợp đồng.

Hẹn các bạn dịp khác, sẽ nhanh thôi !